PROYECTO DE RECURSO EXTRAORDINARIO POR PER SALTUM

*(se transcribe el proyecto de modificación al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por el que se agrega el Recurso Extraordinario por Salto de Instancia, en breve efectuare los comentarios del caso con las criticas sobre los aciertos y errores, que a mi parecer, encierra el proyecto referido).

 

PROYECTO

ARTÍCULO 1°.- Incorpóranse como artículos 257 bis y 257 ter de la ley 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) los siguientes:

"Artículo 257 bis: Recurso extraordinario por salto de instancia. Procederá el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia prescindiendo del recaudo de tribunal superior, en aquellas causas de competencia federal en las que se acredite que entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria, y que el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior. Existirá gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo talque por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. La Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad. Sólo serán susceptibles del recurso extraordinario por salto de instancia las sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones equiparables a ellas en sus efectos. No procederá el recurso en causas de materia penal."

"Artículo 257 ter: Forma, plazo, trámite y efectos. El recurso extraordinario por salto de instancia deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema de Justicia mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos para su procedencia. El auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida. Del escrito presentado se dará traslado alas partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte Suprema de Justicia decidirá sobre la procedencia del recurso. Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente".

ARTÍCULO 2°.- La presente ley entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS 

Señor presidente: Vengo a presentar una iniciativa tendiente a reglamentar el instituto de creación pretoriana conocido como "per saltum" o avocación por salto de instancia. El siguiente proyecto de ley es una reproducción del que tramitara en el expediente S-1682/04, suscripto por la entonces Senadora Cristina Fernández de Kirchner, quien había reproducido el dictamen de fecha 22 de mayo de 2002 elaborado por la Comisión de Asuntos Constitucionales por ella presidida, y publicado en el orden del día 297/02 de este Honorable Senado de la Nación. El mismo se trabajó en base a los siguientes expedientes: S-299/02: "Fernández de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", S-369/02: "Pichetto: Proyecto de ley sobre reglamentación del Per saltum", S-408/01: "Jenefes: Proyecto de ley regulando la aplicación del instituto del Per saltum"; y se tuvo a la vista los expedientes S-148/01: "Yoma: Proyecto de ley reglamentando el instituto del Per saltum", S-1920/01: "Agundez: Proyecto de ley derogando el art. 18 de la ley 25561 (Emergencia Pública) y artículo 195bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", S-1981/01: "Negre de Alonso: Proyecto de ley modificando la Ley 48 -Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales- y derogando los artículos 18 de la ley 25561- Emergencia Pública- y el artículo195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" y S-2162/01: "Escudero: Proyecto de ley sobre requisitos para el recurso del Per saltum". El estudio del tema fue abordado por los senadores integrantes de la comisión en varias y sucesivas reuniones, contando con la participación de prestigiosos juristas y la valiosa colaboración de distintas Organizaciones no gubernamentales, quienes oportunamente expusieron diferentes puntos de vista y brindaron aportes sustanciales en la materia.

Como corolario, se llegó en su momento a un consenso en el seno de la comisión, plasmado en el dictamen citado, respecto de la regulación del "per saltum", cuestión sensible y de suma importancia con relación al funcionamiento del más alto Tribunal de la Nación. En cuanto al instituto objeto de reglamentación, reitero los fundamentos vertidos en ocasión de la presentación del proyecto de ley identificado como S-299/02 "Fernández de Kirchner: Proyecto de ley reglamentando el Per saltum", del 27 de marzo de 2002.En tal sentido, la locución "per saltum o by pass", conforme la opinión del jurista Germán Bidart Campos, "alude a un salto en las instancias procesales y se aplica a la hipótesis en que la Corte Suprema toma conocimiento de una causa judicial radicada ante tribunales inferiores, saltando una o más instancias. Se deja de recorrer una o más de ellas, y por salto desde una inferior la causa entra a la competencia de la Corte, omitiéndose una o más intermedias" (El per saltum, ED, 138:598).Si bien la actuación by pass de la Corte omitiendo el paso por la Cámara de Apelaciones en nuestro país ya era doctrinariamente conocido y aprobado por juristas tales como Augusto Morello y Néstor Sagüés, no fue sino hasta que el Alto Tribunal resolvió en distintas causas sometidas a su conocimiento que se produjo el advenimiento formal del instituto. Una vez más el modelo tomado en cuenta ha sido el derecho de los Estados Unidos, donde se lo ha denominado certiorari before judgement y ha sido empleado desde hace más de un siglo por la Corte Suprema de Justicia de dicho país. Nació con la sanción de la denominada "Evart Act", ley del 3 de marzo de 1891, por medio de la cual fueron creadas las cortes de apelación de circuito para morigerar la carga de trabajo de la Corte Suprema, dando inicio también a un certiorari limitado.

El primer caso de certiorari before judgement está registrado en 1897, conocido como el de "Los Tres Amigos". Durante la revolución cubana, el buque "Los Tres Amigos" fue intervenido por la aduana del Estado de La Florida, bajo la acusación de asistir a los revolucionarios. Un Tribunal de distrito revocó esta decisión, y recurrida ante la Corte de Apelaciones, el Gobierno planteó directamente un certiorari ante la Corte Suprema previo a existir decisión de aquel tribunal, siendo concedido. La admisión del recurso se basó en que al hacer lugar al mismo se había tenido en miras las relaciones de los Estados Unidos con las naciones extranjeras. Esta explicación inicial, es la misma que permitió la aplicación del certiorari before judgement en casos más recientes y célebres como "United States vs. Nixon" y "Dames & Moore vs. Reagan". Como antecedentes en nuestro país, podemos citar el Proyecto de la Comisión de Reformas a la Ley 48, creada por resolución 772/84 del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, integrada por los doctores Boffi Boggero, Bidart Campos, Linares, Masnatta, Morello, Moncayo y Colombres, el cual auspició la intervención de la Corte, per saltum y "de oficio", en situaciones excepcionales y urgentes en las que el caso revista interés general o público o una gravedad institucional cuya solución no admita demora alguna. El 1° de septiembre de 1988, la Corte rechazó expresamente la aplicación del per saltum en el caso "Margarita Belén", con disidencia del doctor Enrique S. Petrachi, quien se pronunció por su admisión. Con fecha 5 de abril de 1990, se sanciona la ley 23.774 incorporando el certiorari al derecho positivo argentino sustituyendo los artículos 280 y 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pero sin hacer mención alguna al per saltum. En el año 1990, la privatización y adjudicación de Aerolíneas Argentinas originó una acción de amparo promovida por un diputado nacional para que se suspendiera la licitación. El entonces Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, José Roberto Dromi se presentó ante la Corte solicitando su avocación, invocando gravedad institucional y conflicto de poderes, dado que el juez no tendría competencia para conocer en el asunto. Iniciada de este modo la causa "Dromi" ("Dromi, José R. s/ avocación en Fontenla, Moisés E. c. Estado Nacional", LL 1990-E-95/109), se dispuso el envío del expediente y el juez del amparo remitió los autos en los que había dictado sentencia, ordenando que la futura sociedad en licitación se ajustara a uno de los tipos societarios vigentes conforme lo establecía el art. 6° de la ley 23.696.La Corte el 13 de julio de 1990, decidió suspender los efectos de la sentencia dictada en los autos "Fontenla, Moisés Eduardo, v. Estado Nacional, s. amparo", considerando "que las consecuencias de la resolución apelada pueden introducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior. Súmase a esto que, en definitiva, el objeto del proceso es la inequívoca sustancia federal y, por su trascendencia, exhibe gravedad institucional".El 6 de septiembre de 1990 la Corte dictó sentencia en la causa "Dromi", dejando "sin efecto lo resuelto por el señor juez federal interviniente".Si bien, parte de la doctrina sostiene que debido a la divergencia de fundamentos de los votos que formaron la mayoría en el caso "Dromi" no podría afirmarse que el per saltum constituye una doctrina hecha propia por la Corte Suprema" (Carlos S. Fayt, "La supremacía constitucional y la independencia de los jueces", Depalma, 1994), no es menos cierto que la gran mayoría de los autores reconoce a la causa sub examine como  liminar en cuanto a las bases de la procedencia de tan polémico instituto. En tal sentido, expresa Horacio Creo Bay que "el per saltum se ha incorporado al derecho argentino a partir del caso "Dromi". Podrá discutirse - de hecho se lo hace - la decisión de la Corte Suprema, pero no puede negarse la realidad de su vigencia" ("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).Precisamente, la resolución adoptada por el Alto Tribunal abrió el debate sobre la celeridad del mismo en expedirse sobre la controversia sometida en forma directa a su conocimiento y la necesidad del by pass en la causa. Al respecto, Bidart Campos al momento de analizar el fallo "Dromi" sostuvo que "la mujer de César no sólo debe ser buena sino también parecerlo, más prudente hubiera sido – a nuestro juicio - que no quedara en sombra una imagen judicial capaz de sugerir que la Corte quiso acompañar políticamente una decisión inmersa en un plan político de turno, harto polémico - por otra parte - en el seno mismo de la sociedad. Todo ello, sin incurrir en indebido juzgamiento de intenciones, puede poner en sospecha para algunos o para muchos, la imparcialidad judicial"."Mejor hubiera sido - agrega el autor - que la sentencia de la Corte llegara a su tiempo por los carriles recursivos regulares. El requerimiento del expediente, las presentaciones de un Ministro del Poder Ejecutivo, la medida suspensiva adoptada apresuradamente por la Corte el 13 de julio, y la resolución que comentamos, se han anotado en un circuito sorprendente de acelerado curso, y hasta de nerviosa actividad judicial" ("La importante sentencia de la Corte en el "per saltum" por la licitación de Aerolíneas Argentinas, ED,16/10/90).Esta "sospecha de acompañamiento político" por la Corte Suprema en el caso citado, y en otros similares, abona la imperiosa necesidad de "legislar en forma exhaustiva" el per saltum, a los fines de permitir el correcto funcionamiento de este instrumento con carácter excepcional y restringido en tanto se verifiquen concretamente los recaudos imprescindibles para la procedencia del mismo, ayudando de esta manera a preservar la independencia de los poderes. Como antecedente inmediato de reglamentación, encontramos el artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –derogado por ley 25.587- en virtud de la introducción realizada por el Decreto 1387/01 (de necesidad y urgencia del 1° de noviembre de 2001), y la modificación realizada posteriormente por el artículo 18 de la ley 25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario (5 de enero de2002).Dicha regulación, sin embargo, se caracterizó por ser insuficiente en la forma y para las resoluciones allí establecidas. El decreto en cuestión se circunscribía a las medidas cautelares que "en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales de entidades estatales", en cuyos supuestos permitía "ocurrir directamente" ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de que la misma interviniera en la causa. La ley 25.561, por su parte, hacía mención a que el "recurso de apelación" podía ser interpuesto ante la Corte, hecho que por sí solo tendría efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada. A su vez, extendió el alcance del per saltum, incluyendo a las actividades esenciales del Estado Nacional, las provincias, la ciudad Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades y sus reparticiones centralizadas o descentralizadas o entidades afectadas a alguna actividad estatal. Como puede observarse, ambas normas se caracterizaban por la extrema vaguedad y laxitud respecto de las condiciones que posibilitaban el conocimiento directo de la Corte Suprema en la controversia en la que se solicitaba su intervención, manifestando una absoluta contradicción con la aplicación restrictiva que debe hacerse de la institución bajo examen. Pero no sólo eso, sino que además, y tal vez lo más grave, se creaba una nueva vía de  apelación ante la Corte sin necesidad de cumplir con los requisitos establecidos por la ley48 para el recurso extraordinario federal.

Por ello es que la reglamentación por ley del Congreso del "per saltum" es un imperativo que ya era materia de debate antes de que la jurisprudencia recogiera el salteamiento de instancias en el proceso. Bidart Campos sostuvo desde siempre, y "con profunda convicción personal, que para la viabilidad constitucional del per saltum es imprescindible que una ley del Congreso lo prevea. Sin ley el per saltum se nos hace claramente inconstitucional" ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, 1999-2000)."La que exige ley para la jurisdicción apelada de la Corte es la Constitución. No es la ley. Es la ley suprema. Desde ése vértice constitucional se prevé, se habilita, se arma la jurisdicción apelada de la Corte, que la Constitución encomienda a reglas y excepciones que prescriba la ley. O sea que, sin ley, no hay margen para la jurisdicción apelada de la Corte en cada caso. No puede haberlo", argumenta el jurista antes mencionado. El espíritu que anima el proyecto de ley propiciado es justamente precisar de la mejor manera posible, los lineamientos establecidos por la Corte a través de sus diversos pronunciamientos judiciales, y la doctrina durante estos años, y permitir en supuestos excepcionales habilitar la instancia extraordinaria, a los fines de poder revisar la resolución impugnada por el más Alto Tribunal de la Nación. A continuación se analizarán detalladamente los distintos aspectos que hacen a la delimitación de la figura del by pass ante la Corte en los nuevos artículos 257 bis y ter que se proponen. En primer lugar, se entiende que el instituto debe ubicarse en el ámbito del "recurso extraordinario" previsto por la ley 48, descartando al mismo tiempo la avocación de oficio por el Superior Tribunal.

En principio por el concepto mismo de recurso, cuya interposición de parte pretende modificar o dejar sin efecto una sentencia o resolución judicial determinada, y que coincide con la finalidad perseguida en el per saltum. Por otra parte, por la división de la jurisdicción en apelada y originaria que surge del artículo 117 de la Constitución Nacional al señalar que en los casos de jurisdicción federal(que son los enumerados en el artículo 116) "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente". Como sostienen Claudia Manfredi, Adrián Ventura y Marcelo Carattini, "frente a tan claro precepto constitucional, la ley sólo puede admitir el per saltum si a la vez exige que la jurisdicción del máximo tribunal sea incitada por un recurso de apelación presentado por la parte. Tal tribunal podría asumir la causa si se provocara su conocimiento mediante un recurso, al que se exime de algunos recaudos procesales normalmente exigibles para su viabilidad" ("Saltando se llega a la Corte" La Ley, T 1991-B).Es menester citar a Bidart Campos quien admite dos interpretaciones del artículo 117: una, que la jurisdicción en que la Corte conoce "por apelación" exige necesariamente el respectivo "recurso de apelación" deducido por la parte, y otra, que cuando habla de "apelación" quiere decir que allí conoce en una "instancia que no es originaria". De ser viable este segundo criterio, la jurisdicción "no originaria" dejaría sitio para que la ley la regule tanto mediante recurso como por avocación. Sin embargo, los autores antes mencionados no comparten el punto de vista del jurista, en tanto "introducir la avocación por salto en la jurisdicción apelada equivale a confundir apelación y avocación. Apelación es un recurso, no porque así lo establezca la ley, sino por exigencias del concepto mismo. Si la Constitución Nacional utiliza la voz apelación en el artículo 117, no basta con decir que la apelación abrirá o no la jurisdicción federal suprema según las reglas y excepciones que establezca el Congreso para insertar ahí mismo, en el seno del concepto (que se pretende asimilar a jurisdicción no originaria) la noción de avocación, puesto que ambos términos son a todas luces opuestos"."No se trata de una avocación ni entraña la extensión de la competencia originaria del Tribunal a casos no previstos por las leyes reglamentarias de aquella. Se trata, solamente, de la oportunidad en que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada que, con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido. Estamos pues en la competencia de apelación", señala Horacio Creo Bay ("Recurso extraordinario por salto de instancia", Astrea, 1990).No se puede soslayar tampoco, que negando la avocación de oficio acotamos la actuación de una Corte Suprema cuya participación ha sido evaluada en muchos casos como beneficiando al Poder Ejecutivo de turno. Elías Neuman afirmaba al respecto -hace ya algunos años- que "el problema del Poder Judicial argentino radica en que, desde hace 18 años, viene actuando como un órgano del gobierno respecto del cual nunca demostró independencia".En tal sentido, son sumamente útiles las manifestaciones del doctor Alberto Sabsay con motivo de su visita a la Comisión de Asuntos Constitucionales de este Honorable Senado de la Nación, al realizar un paralelismo entre el surgimiento del amparo como creación pretoriana y la misma suerte del per saltum. En el caso del amparo, a partir de los precedentes "Siri" y "Kot", "la Corte Suprema viabilizó para la defensa de los derechos de los individuos una garantía que ponía en manos de los mismos, la posibilidad de una ampliación en la defensa y goce de sus derechos", sostuvo el constitucionalista.

"Pero cuando uno hace un recorrido de la utilización del instituto del per saltum en el derecho argentino - agregó-, fruto también de una creación pretoriana, llega a conclusiones distintas. En primer lugar, en ninguno de los casos se lo viabilizó a pedido de un particular. Surge siempre a pedido de un funcionario público de distinta jerarquía. En segundo término, en varios de los casos aparece una suerte de estiramiento de la noción de gravedad institucional a partir del argumento del conflicto de poderes; conflicto de poderes que muchas veces no es tal sino, más bien, una situación de rechazo por parte de un órgano del mismo Poder Ejecutivo respecto de la toma de una determinada decisión"."Lo que uno ve es básicamente un modo de forzar la vía de la competencia de la Corte. Es evidente que esta creación pretoriana no tiene la misma finalidad que el amparo. Por el contrario, aparece como un modo de resolución de conflictos al interior de un determinado Poder - el Ejecutivo - para encuadrar con celeridad la posibilidad de que se tome una determinada decisión", señaló el doctor Sabsay. Una razón más, para legislar lo más cuidadosamente posible el instituto sub examine. El nuevo artículo 257 bis del proyecto, establece que para que la Corte Suprema habilite la instancia extraordinaria es necesario que se trate de "causas de competencia federal", es decir, que es viable solamente en el orden de las instancias federales; lo que significa contrario sensu que no procede en procesos que tramitan ante Tribunales de provincia, pretendiendo saltar en las instancias locales la intervención del Superior Tribunal Provincial. Lo dicho se desprende por otra parte del encarrilamiento que se le otorga al per saltum en la vía del recurso extraordinario. Un aspecto de fundamental importancia que se aborda a continuación, es el que se refiere a la necesidad de que el recurrente, acredite que las controversias sometidas al Alto Tribunal "entrañen cuestiones de notoria gravedad institucional" a los fines de que la Corte Suprema decida entender en el asunto. Este constituye el nudo gordiano de la institución per saltum. La doctrina y la jurisprudencia se han referido in extenso al respecto, a los fines de determinar qué se entiende por "gravedad institucional" y cuáles serán los criterios rectores al momento de decidir si en una causa se configura o no tal situación excepcional, los que han de ser tenidos en cuenta al ser aplicado el presente proyecto de ley de ser aprobado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Penjerek" (Fallos 257:134) ha dicho que resultan casos que presentan gravedad institucional aquellos que "superan los intereses de los partícipes de la causa, de tal modo que ella conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos".En la causa "Mambrini de Fernández", (Fallos 295:376) sostuvo que hará lugar al recurso extraordinario en materia previsional cuando el caso revista grave interés institucional, configurándose el supuesto pues "la materia que en ellos se debate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a instituciones básicas del derecho, como son las que se vinculan con el matrimonio y la familia".Que "... como principio general... la gravedad o interés institucional existe cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la colectividad (...),vulnera el principio constitucional básico y la conciencia de la comunidad (...) o puede resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal con perturbación de la prestación deservicios públicos" (Morello Augusto M.: "Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso", Hammurabi, 1987 - T.III, pag. 952).Gravedad institucional equivaldría, entonces, a cuestión macro-política en el lenguaje utilizado por Sagüés, por oposición a los fenómenos de micro-política, o sea aquellos que guardan interés sólo para las partes involucradas en la causa, reiterando aquí lo que sostuvimos en otros precedentes. En esa plataforma el parámetro definidor radica en que "el interés supere al de las partes; que se proyecte sobre el general o público (la buena marcha de las instituciones, la tutela del crédito fiscal, la subsistencia de regímenes previsionales, etc.) o de envergadura social y económica. Que tengan resonancia, y no que el eco quede aprisionado entre las paredes que amurallan un proceso particular". (Morello Augusto M., "Visión funcional del Certiorari en los EE.UU.")"Por lo general han de aparecer comprometidas las bases mismas del Estado; tampoco basta para acreditar la existencia de un serio interés comunitario en juego". (Conf. Morello Augusto M., op. cit).Teniendo en cuenta lo expuesto, y sin ánimo de agotar una cuestión tan compleja, es que podemos sostener en el artículo 257 bis que existirá gravedad institucional "en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados".Sin embargo, existe la conciencia de que siempre quedará la duda de cuál será el test que empleará la Corte para sostener que en unas causas se ha configurado la gravedad institucional y en otras no, en tanto es indiscutible, ya desde el legendario caso "Marbury v. Madison" (1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60, 1803), que "los que aplican las normas a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma"; y más aún si se trata de la función de exégeta del más Alto Tribunal de la Nación. Con la redacción del artículo propiciada, se pretende dar crédito al hondo arraigo de la doctrina y la jurisprudencia, según la cual "la existencia de aspectos de gravedad institucional pueden justificar la intervención de la Corte superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella" (Caso "Jorge Antonio", Fallos248:189), entendida ésta (la gravedad) "en el sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes del Tribunal" (Caso "Dromi").Continuando con el análisis del articulado propuesto, se exige para la procedencia del bypass que el recurrente acredite asimismo que "la solución definitiva y expedita" de la controversia es necesaria, y que "el recurso constituye el único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior".Se hace referencia a la urgencia impostergable en finiquitar el proceso, y a que no exista otra vía más que el per saltum requerido para ello, puesto que de otro modo el agravio producido por la sentencia apelada sería irreparable. Sobre tal aspecto, el juez Fayt en su voto en disidencia en el caso "Dromi" rebate el argumento de la mayoría señalando que, un normal recurso de apelación ante la segunda instancia podía surtir el mismo efecto suspensivo que dispuso la Corte Suprema. Desde luego, que todas estas circunstancias quedarán siempre sujetas a la razonabilidad en la apreciación que lleve a cabo la Corte respecto si los considera configurados o no. Se establece a su vez, más que una condición de procedencia del per saltum, un "criterio de aplicación del instituto" al estipular que "la Corte habilitará la instancia con alcances restringidos y de marcada excepcionalidad". Bidart Campos destaca la excepcionalidad del caso. "Jamás la potestad de la Corte en el per saltum puede ser de uso ordinario".

"De todos modos - sostiene Creo Bay - aunque no lo hubiera dicho expresamente, él está ínsito en la misma naturaleza del per saltum, en tanto excepción de la regla del orden normal de las instancias federales. Véase si no, la escasa aplicación que ha tenido en el derecho norteamericano en casi un siglo de vigencia".Por lo demás la reunión de todos los requisitos impuestos para su concesión resulta – de por sí - excepcional. Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido - en el esquema normal – el último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores saltando unao más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia. La próxima cuestión que surge es ¿respecto de qué resoluciones puede concederse el per saltum? En primer lugar, como bien señala Bidart Campos, es un requisito imprescindible "para que el per saltum y la ley que lo regula sean constitucionales, nos señale que es inexorable la existencia de, por lo menos, una decisión judicial inferior para, desde ella, saltar las etapas regulares y hacer procedente la competencia de la Corte"."¿Por qué es así? - agrega el autor - Porque si inmediatamente después de iniciada una causa judicial, y sin ninguna decisión dictada en esa instancia, pudiera quedar provocada per saltum la competencia de la Corte, estaríamos en verdad ante un caso de jurisdicción originaria y exclusiva de ésta, al margen de los taxativamente establecidos en el artículo117. Recuérdese que tal jurisdicción no es susceptible de aumentarse ni de reducirse".De hacerlo, estaríamos realizando una añadidura inconstitucional a las únicas causas de competencia originaria y exclusiva previstas en la Constitución misma.

Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden de las instancias federales, la sola alternativa posible es – previo necesario fallo de primera instancia "judicial" - el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal. Creo Bay aclara, sobre el asunto, "que en el caso de las normas que regulan procedimientos o recursos especiales, como es el caso de las impugnaciones contra determinadas decisiones de órganos administrativos en forma directa ante los Tribunales de segunda instancia, no hay salto posible, ya que el fallo de la Cámara resulta, aquí, ineludible"."Ello - continúa el jurista - no implica desconocer el texto del artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni la jurisprudencia de la Corte Suprema que autoriza, en determinadas circunstancias, el recurso extraordinario contra decisiones de organismos administrativos. En tales casos no hay salto de instancia sino un acceso directo a la Corte por la vía del recurso extraordinario".Respondiendo al interrogante planteado, el recurso por salto de instancia se puede conceder, como en cualquier recurso extraordinario contra las sentencias definitivas o equiparables a ellas en sus efectos; es decir aquellas que ponen fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso u ocasionan un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior. La jurisprudencia es extensa al respecto, y no hacemos más que atenernos a lo que ella misma construyó a través de los años en un sinnúmero de fallos. Acto seguido, se reproducen algunos de los más representativos en cuanto a las resoluciones que podrán ser tenidas en cuenta como definitivas y conceder en consecuencia el recurso por salto de instancia:"Es requisito de procedencia del Recurso Extraordinario que el pronunciamiento apelado revista el carácter de sentencia definitiva, entendiéndose por tal la que pone fin al pleito o hace imposible su continuación, así como también la que causa un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior" (CSJN - 23/7/81 - "Madariaga Anchorena, Carlos J., c/Gobierno Nacional y otro" - Fallos 303 - 1040)."La sentencia en un juicio de ejecución fiscal no es, en principio, definitiva a los fines de la procedencia del recurso extraordinario. Como excepción a dicha regla corresponde indicarlos casos en los que el Fisco recurrente no dispondrá de otra oportunidad para hacer valer sus derechos, siendo que el agravio que le provoca afecta de manera directa al interés de la comunidad". (CSJN - 2/11/1995 - "Estado Nacional - D.G.I - c/ Cura, Graciela Argentina"- Rep. L.L 1996, T° II, pag. 2032, n°63)."Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la resolución que ordena que el sumario administrativo instruido por el Banco Central de la República Argentina, contra quienes se desempeñaron como consejeros y síndicos de la entidad financiera concursada sea evaluado por el juez de la quiebra, pues el agravio que ocasiona a la autoridad monetaria, al impedir ejercer las facultades que le otorgan los arts.41 y 42 de la ley 21.526, no podrá ser ulteriormente reparado. (CSJN. 13/2/2996) - "Rigo, Roberto A. en: Jalil A. Fuhad c/ Banco Central s/ fuero de atracción en: Banco Boreal, quiebra" - L.L 1996-E, 107)."Las decisiones que deniegan el beneficio excarcelatorio, en tanto restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, deben equipararse a las sentencias definitivas enlos términos del art. 14 de la ley 48, de modo que resultan recurribles por vía del recurso extraordinario siempre que además se encuentre involucrada en el caso alguna cuestión federal" (CSJN - 23/4/1983 - "Cacciatore, Osvaldo A." - L.L 1985-C, 133)."Procede formalmente el recurso extraordinario contra la acordada 42/84 de la Cámara Federal de Apelaciones, que en ejercicio de atribuciones conferidas por el art. 10 de la ley 23.049, resolvió asumir el conocimiento del proceso instruido hasta ese momento por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional. Ello así, pues la condición de que exista sentencia definitiva, o decisión equiparable a ella, que pueda ser objeto de la apelación reglada por el art. 14 de la ley 48,se da en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema según la cual lo decidido con anterioridad al pronunciamiento final del juicio reviste aquél carácter cuando sella definitivamente la suerte de una pretensión hecha valer en él". (C -27/12/1984 - "Videla, Jorge R." - L.L 1985 - A, 360).Una cuestión que se ha discutido especialmente en el seno de las reuniones de la Comisión de Asuntos Constitucionales al abordar el tema, es aquella referente a las medidas cautelares y su virtualidad para la procedencia del recurso por salto de instancia. En tal sentido lo manifestado supra acerca del entonces artículo 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto al sentido extremadamente amplio de las circunstancias que habilitaban, ante la interposición de medidas cautelares, acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es menester, una vez más, a los fines de remediar tal situación, seguir los lineamientos establecidos por la doctrina y el más Alto Tribunal a través de sus fallos para que, según ellos, se resuelva la concesión o no del recurso en cada caso en particular en lo que estrictamente se refiere a este requisito en particular. Jorge L. Kielmanovich, expresa que "las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias definitivas, por lo que en principio, no son susceptibles del recurso extraordinario, si bien cabe obviar esta regla general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, o cuando lo decidido excede el interés individual de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de la aptitud de la medidas para perturbar o paralizar la oportuna percepción de la renta pública. ("Medidas Cautelares").Por su parte la Corte ha dicho en algunos de sus fallos que, "si bien, en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares - ya sea que las adopte, modifique o deje sin efecto - no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a los fines de habilitar la instancia de excepción del art. 14 de la ley 48, cabe obviar esta regla general cuando con la disposición precautoria se ocasiona un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación posterior. (CSJN, 26-12-91; "Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia Argentina")."Los pronunciamientos referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencia definitiva a los fines de la apelación federal, y la invocación de haberse violado garantías constitucionales o de ser arbitrario lo decidido al respecto, no suple la ausencia del mencionado requisito cuando no ocurren circunstancias que autoricen a hacer excepción a aquella regla general". (CSJN - 12/6/1984 - "Garrido, Fernando C., c/ Mangiacavalli, Carlois J., y otros". L.L 1985-A, 623, caso n° 5357). (CSJN -24/5/84 - "Milrud, Mario I., c/ The American Rubber Co,. S.R.L." L.L 1985 - A, 623, caso n°5358)."Aun cuando las resoluciones que decretan medidas cautelares no son susceptibles de revisión por vía del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, si la medida adoptada produce un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior, el fallo que la decide resulta equiparable al definitivo a fines del art. 14 de la ley 48" (CSJN, 3-7;"Zurita e Hijos Bodegas Toledo S.A. c. Gobierno Nacional")."Cuando las medidas cautelares precautorias causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, ello acuerda al fallo el carácter de definitivo" (CSJN, 20-3-90; "Unión Argentina de Artistas de Variedades c. Spina Héctor M. y otros").

"Si bien las resoluciones dictadas en materia de medidas cautelares, ya sea que las acuerden, mantengan o denieguen, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario en tanto no constituyen sentencia definitiva, este óbice cede, sin embargo, cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la percepción de la renta pública" (CSJN,22-6-89; "Trebas S.A".).En síntesis, en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias previstas en el nuevo artículo 257 bis, la Corte podrá hacer lugar al per saltum. Por otra parte, se ha dejado a salvo de la procedencia del instituto del recurso por salto de instancia, a las cuestiones que versen sobre materia penal, en el entendimiento de que el principio de la doble instancia en estos casos, es un requisito constitucional insoslayable en virtud del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como bien lo explica Bidart Campos, no sucede lo mismo en las demás controversias que exceden del marco penal, puesto que "el per saltum previsto en la ley no violenta los principios expuestos, porque la misma ley que depara instancias múltiples sin estar constitucionalmente exigida a ello, puede detraer razonablemente el uso de algunas, habilitando a la Corte para saltarlas en casos de excepción"."Adviértase -agrega el catedrático- que el justiciable no puede invocar agravio, porque tampoco puede alegar derecho a contar con más de una instancia; o sea que si las instancias con que cuenta le han sido dadas por la ley sin exigencia constitucional alguna, la ley que se las da puede muy bien privarlo de usarlas a todas".

En el mismo sentido, el doctor Alberto García Lema en ocasión de concurrir a la Comisión de Asuntos Constitucionales, manifestó que "el requisito de la segunda instancia no es un requisito propiamente constitucional. Coincido con esta apreciación, porque la norma básica en esta materia establece que el Poder Judicial de la Nación está reservado a la actividad de una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso decida crear, sin establecer precisiones con respecto a la existencia de una segunda instancia". Salvo en materia penal, por supuesto. En lo estrictamente procesal se establece que el recurso por salto de instancia "deberá interponerse directamente ante la Corte Suprema mediante escrito fundado y autónomo, dentro de los diez (10) días de notificada la resolución impugnada".En tal caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación podrá rechazar el recurso sin más trámite de no se observarse prima facie los requisitos exigidos para su procedencia. En cuanto a los efectos del recurso deducido, se aclara -a diferencia del entonces artículo195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que establecía que "la presentación del recurso tendrá por sí sólo efecto suspensivo de la resolución dictada"-que será "el auto por el cual el Alto Tribunal declare la admisibilidad del recurso" el que producirá efectos suspensivos respecto de la resolución impugnada. Esto significa un peldaño más en la viabilidad del recurso interpuesto y haber superado el primer juicio que realiza el Tribunal sobre el mismo. Precisamente, por tratarse de un recurso directo que necesariamente deberá interponerse ante el Supremo Tribunal, será éste quien deberá analizar si en el caso en particular se presentan los recaudos de admisibilidad propios de los recursos procesales. Se señala además, que del escrito presentado se dará traslado a las partes interesadas por el plazo de cinco (5) días notificándolas personalmente o por cédula, y que contestado el mismo -o vencido el plazo para hacerlo-, la Corte Suprema de Justicia decidirá sobre la procedencia del recurso. Se prevé también que si lo estimare necesario, la Corte podrá ordenar que se le remita el expediente en forma inmediata. En definitiva, en el proyecto que se encuentra a vuestra consideración, se intenta cumplir con las recomendaciones del doctor Bidart Campos en la materia, cuando sugiere que "es recomendable legislar razonablemente el per saltum en el carril del recurso extraordinario, para habilitarse tan sólo en la jurisdicción de los tribunales federales de modo excepcional, y con pautas que lo rodeen de todas las precauciones que demandan la prudencia, la discreción, la urgencia y la gravedad en los casos susceptibles de provocar su empleo".Como bien lo expresan los Dres. Rafael Bielsa y Carlos Garber "los vertiginosos enlaces entre crisis de paradigmas, logros científicos, emergencias económicas y progresos dogmáticos abren un espacio para que la función judicial, en cuanto función de gobierno, sea cada vez más relevante. Ello hace indispensable articular el protagonismo consiguiente con la responsabilidad".El Poder Judicial en el marco de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra Constitución Nacional en su artículo 1°, es una de las autoridades de la Nación que, en coordinación con los poderes Legislativo y Ejecutivo comparte el Gobierno Federal, ejerciendo las atribuciones específicas que se le han conferido al efecto, en la esfera de su competencia. En otras palabras, los jueces, en el ámbito que les es propio e inalienable, gobiernan, aunque no corresponda que exista un "gobierno de los jueces"."El juez, aun libre, nunca lo es enteramente. No puede innovar a mansalva. Debe ejercitar el poder discrecional que posee sin desdeñar la tradición, empleando el método lógico sistemático, cuidando de no desbordar los límites del sistema, y subordinándose a la primordial necesidad del orden en la vida social" (Benjamin Nathan Cardozo, Juez de la Suprema Corte de los EE.UU., entre 1932 y 1938). Bielsa y Garber, añaden que "una jurisprudencia que actúe como amortiguador de los bandazos de los poderes Ejecutivo y Legislativo, debe ser contingente (porque tales son los hechos a los que debe aplicarse el derecho), progresiva (porque la vida social y económica plantea como exigencia que evolucionen las reglas aplicables a los casos), y continua (porque las súbitas rupturas de criterios asentados agrietan el funcionamiento institucional)"."Es necesario - señalan los autores - que el Poder Judicial esté poblado de magistrados prácticos; necesitarán tener convicciones firmes; y le irá mejor al país si son capaces de distinguir la diferencia que existe entre las consecuencias políticas de una sentencia y el uso de una sentencia para hacer política".Para finalizar, es menester agradecer la colaboración por demás útil y desinteresada de los doctores Alberto García Lema, Daniel Sabsay, Héctor Masnatta y Néstor Sagües, Organizaciones no Gubernamentales como Poder Ciudadano, CELS y Asociación por los Derechos Civiles, entre otras, quienes se acercaron con sus valiosos aportes, y de todos quienes se desempeñan en la Dirección de Referencia Legislativa y en la Biblioteca del Honorable Congreso de la Nación, en la elaboración del presente proyecto de ley. Finalmente, es oportuno citar al Dr. Bidart Campos quien sostiene que "el derecho constitucional es un mundo esencialmente político en la más científica acepción de la política; y la Corte no nos asusta decirlo es un Tribunal político que co-gobierna como cabeza de un poder – el Judicial - que, por ser poder del Estado es también político. Hay otra política -la partidaria- que no es mala en sí misma, todo lo contrario. Pero esa sí es mala, pésima cuando se infiltra en el poder Judicial".Es por todas las razones expuestas, que solicito a los Señores Legisladores la aprobación del presente proyecto de ley.